Können Honorarärzte noch auf selbstständiger Basis tätig werden?

Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn Erwerbstätige fälschlicherweise als Selbstständige behandelt werden, tatsächlich aber jedoch wie abhängig Beschäftigte arbeiten und sich auch in ihrer sozialen Schutzbedürftigkeit nicht von diesen unterscheiden. Die Selbstständigkeit ist nur der äußere Anschein des Vertragsverhältnisses. Bei genauerer Betrachtung und rechtlicher Bewertung liegt jedoch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor und die falsche statusrechtliche Einordnung führt zu erheblichen Rechtsfolgen und Haftungsrisiken, insbesondere für vermeintliche Auftraggeber.

Daraus ergeben sich erhebliche sozialversicherungsrechtliche, arbeitsrechtliche, steuerrechtliche und auch strafrechtliche Konsequenzen, insbesondere für Auftraggeber, die rückwirkend als Arbeitgeber eingestuft werden.
Die scheinselbstständige Person ist in der Regel in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig und betroffene Auftraggeber müssen, nach § 28a Abs. 1 SGB IV,  die für den gesamten Zeitraum der Beschäftigung angefallenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge nachzahlen. Dies umfasst nicht nur den Arbeitgeberanteil, der bei korrekter Einordnung ohnehin zu zahlen wäre, sondern auch den Arbeitnehmeranteil. Und genau hier liegt das Problem. Bei einer korrekten Behandlung des Verhältnisses hätten die  Arbeitnehmer diese Kosten zu tragen.
Ein Beispiel: Bei einem angenommenen Honorar bzw. Gehalt von 4.000,00 Euro beträgt der Arbeitgeber- bzw. Arbeitnehmeranteil jeweils ungefähr 21 %. Das wären dann ca. 1.680 Euro  pro Monat, die sowohl von Arbeitgebern als auch von Arbeitnehmern zu zahlen sind. Die Arbeitnehmerzahlung erfolgt durch den Abzug vom Bruttolohn durch die Arbeitgeber. Da dieser Abzug bei einer Scheinselbstständigkeit nicht erfolgt, müssen Arbeitgeber diesen Betrag zunächst zusätzlich zum Arbeitgeberanteil zahlen. Das sind allein 1.680 Euro im Monat.
Dieser Betrag erhöht sich natürlich, wenn das Beschäftigungsverhältnis über mehrere Monate oder Jahre andauert.
Und die Nachforderung von Beiträgen kann von den Sozialversicherungsträgern bis zu vier Jahre rückwirkend geltend gemacht werden, bei Vorsatz sogar bis zu 30 Jahre. Dabei reicht bereits bedingter Vorsatz aus, d. h. wenn die Beteiligten damit rechnen mussten, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis in Wirklichkeit um ein Arbeitsverhältnis handelt und sie eine Beitragspflicht zumindest für möglich hielten.

Nur sehr eingeschränkt. Das ist das Fatale an der nachträglichen Einstufung einer Scheinselbstständigkeit. Ein unterbliebener Abzug der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung kann nach § 28g SGB IV grundsätzlich nur bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden und dann auch nur vom Nettolohn unter Berücksichtigung der Pfändungsfreigrenzen. Dieser mögliche Abzug ist sehr begrenzt und umfasst regelmäßig nicht den Betrag, den Arbeitgeber nachzahlen müssen. Und diese Regelung bedeutet auch, dass bei einem beendeten Arbeitsverhältnis grundsätzlich kein Abzug mehr möglich ist. Arbeitgeber bleiben auf den restlichen Kosten sitzen.

Die scheinselbstständige Person ist arbeitsrechtlich als „echter“ Arbeitnehmer mit allen Arbeitnehmerschutzvorschriften einzustufen. Das heißt, es besteht unter anderem ein Anspruch auf regelmäßige Lohnzahlung, Mindestlohn, Entgeltfortzahlung an Feiertagen und im Krankheitsfall sowie Erholungsurlaub. Darüber hinaus besteht unter Umständen ein allgemeiner oder besonderer Kündigungsschutz, so dass Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnis unter Umständen nicht so einfach beenden können.
Die steuerrechtlichen Folgen sind in der Regel überschaubar. Zwar haften Arbeitgeber nach § 42d Abs. 1 EStG für die Lohnsteuer, die eigentlich vom Bruttolohn einzubehalten und abzuführen sind. Allerdings haften Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei dieser Steuer als Gesamtschuldner und das Finanzamt kann sich nur dann an die Arbeitgeber halten, wenn bei Arbeitnehmern nichts mehr zu holen ist. Auch die Umsatzsteuer spielt bei scheinselbstständigen Honorarärzten in der Regel keine Rolle, da in der Regel von einer Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 14a UStG auszugehen ist.

Bei einer rückwirkenden Einstufung drohen Arbeitgebern sogar strafrechtliche Konsequenzen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB. Erfreulich ist, dass nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.09.2019 (1 StR 346/18) strenge Anforderungen an den für eine Strafbarkeit erforderlichen Vorsatz gestellt werden, so dass viele Fälle von Scheinselbstständigkeit ohne strafrechtliche Konsequenzen bleiben. Doch das gilt nicht immer. Im vergangenen Jahr hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 08.03.2023 (1 STR 188/22) die Verurteilung eines Rechtsanwalts zu einer hohen Geldstrafe wegen der Beschäftigung scheinselbstständiger Rechtsanwälte bestätigt.

Grundsätzlich ist es zu empfehlen, jede Tätigkeit freier Mitarbeiter kritisch zu hinterfragen, da die Problematik der Scheinselbstständigkeit nicht nur Honorarärzte, sondern auch andere freie Mitarbeiter, wie z. B. Reinigungskräfte, Abrechnungs- oder Verwaltungsmitarbeiter etc. betrifft.
Die strenge Linie des Bundessozialgerichts ist eindeutig und die Tätigkeit eines Honorararztes ist regelmäßig eine sozialversicherungsrechtlich abhängige Beschäftigung mit allen dargestellten Konsequenzen. Insbesondere in der ambulanten Praxis ist eine „echte“ selbstständige Tätigkeit von Ärzten nicht oder nicht mehr rechtssicher gestaltbar und gehört damit der Vergangenheit an.
Bestehende Auftragsverhältnisse in dieser oder ähnlicher Konstellation sollten von jeweiligen Auftraggebern schnellstmöglich beendet oder als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fortgeführt werden, um zumindest das finanzielle Risiko für die Zukunft zu minimieren.
Neue Beschäftigungsverhältnisse mit Ärzten, die bisher vermutlich als Honorarärzte beschäftigt worden wären, sollten befristet im Rahmen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung angestellt werden. In Zweifelsfällen sollte zur verbindlichen Klärung ein sog. Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung beantragt werden.